Bien esencial: ajustarse a la ley

Constanza Hube

“Ahora, con esto queda claro qué se entiende que es esencial para las personas”. Estas fueron las declaraciones que esta semana realizó la subsecretaria de Prevención del Delito, en relación con la publicación del registro de los llamados “productos esenciales”. Complejas afirmaciones de una autoridad administrativa, especialmente teniendo en consideración que, al hacerlas, está representando al Gobierno.

Al respecto, cabe tener en cuenta algunos antecedentes. Primero, esta medida no se realizaría en el marco de las atribuciones que tiene el Presidente de la República, a propósito del estado de excepcional constitucional en que nos encontramos. Tratándose del estado de catástrofe, el mandatario tiene la facultad de restringir las libertades de locomoción y reunión, disponer la requisición de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, junto con la posibilidad de adoptar medidas administrativas extraordinarias que puede estimar necesarias.

¿Habilitan estas medidas administrativas para restringir otras libertades tales como el derecho a adquirir bienes? Por cierto que la respuesta es no. En este sentido, para poder limitar o restringir otros derechos fundamentales, distintos a los expresamente establecidos en la Constitución, se debe disponer de manera explícita.

Despejado este punto, es aún más crítico que la autoridad administrativa por un mero instructivo de desplazamiento, sin jerarquía legal, decida sobre qué bienes son esenciales para los ciudadanos y cuáles no. ¿Por qué sólo establecer como esencial la ropa de un recién nacido o infante y no la de un niño mayor de 7 años? ¿Es justificable que por buscar reducir la movilidad se llegue a este grado de intervención? ¿Existirían medidas menos lesivas para lograr el mismo objetivo?

Es claro que la salud pública es un bien jurídico protegido muy importante, especialmente en el contexto en el que nos encontramos. Pero no se debe perder de vista que esto no implica que se pueda vulnerar por mera discrecionalidad administrativa los derechos fundamentales. Más allá de que nos encontremos en un estado de excepción, y que es razonable que se utilicen las herramientas necesarias para controlar el avance de la pandemia, esto no implica que debamos acostumbrarnos a la afectación de nuestras libertades y derechos.

La determinación centralizada de lo que se estima como “bienes esenciales” supone no solamente un exceso de discrecionalidad por parte de la autoridad administrativa, sino que derechamente un acto arbitrario ¿Por qué el gobierno de turno debiera decidir por sí y ante sí lo que es esencial para las personas?

En el contexto de la discusión de una nueva Constitución, es importante recordar la regla de oro del derecho público chileno: ninguna autoridad, ni persona puede atribuirse ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, más derechos que los que expresamente están establecidos en la Constitución y las leyes.